[채권관리 강의자료] 채권관리와 관련한 유용한 정보 #2

[채권관리 강의자료] 채권관리와 관련한 유용한 정보 #2

채권관리 강의 자료

 

 

 

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채권관리나 추심기법들이 법을 토대로 하고 있어 일반인들이 느끼기에 용어들이 어렵고 다소 딱딱한 것이 사실입니다.

 

쉽게 설명 드리자면 채권추심은 조정을 맡은 중재자의 역할이라고 할 수 있습니다.

 

요즘 법원에서도 상호 중재에 중점을 두고 있는데 채권추심의 해결 과정도 실제로는 조정의 역할이 상당히 크게 작용 하고 있습니다.

 

물론 채무자의 약점을 잡고 궁지로 몰아놓고 최후에 협상을 해야 하는 부분도 있지만 민사채권에서는 채권자와 채무자의 응어리 졌던 감정을 풀어 주는 순기능의 역할도 상당히 중요한 부분임에는 틀림이 없습니다.

 

실제로 채무자의 약점을 파악 할 수 있는 재산, 신용조사를 누가 가장 정확하고 신속하게 하는지가 채권추심의 승, 패를 좌우합니다.

 

상거래 채권의 경우는 채무자의 실 재산과 주요 거래처를 통한 제3채무자의 확보에 주력해야 하고 민사 채권의 경우는 채무자의 실 재산과 주변 여건, 채권자와 채무자간의 조정 중재가 채권추심의 중요한 열쇠로 작용됩니다.

 

훌륭한 의사의 기본 요건이 임상실험에 있는 것과 같이 채권추심도 누가 임상실험을 가장 많이 해 보았는지에 따라 그 결과도 엄청난 차이가 있습니다.

 

물론 법 조치는 채권의 금액에 따라 변호사님이나, 법무사님과 협력하여 하게 되지만 무엇을, 어떻게 다루는가에 대한 문제에 있어서는 20년간 수많은 임상실험을 통해 축적된 채권추심 노하우가 크게 작용하는 것도 사실입니다.

 

 

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오늘은 채권관리에서 가장 중요한

 

* 채권의 시효관리

* 채권의 보전관리

*채권자를 위한 책임재산의 보전 방법

* 판례를 중심으로 한 채권자 취소권

* 채권관리의 기본 상식 등에 대해서 살펴보고자 합니다.

 

7월 예정중인 다음시간에는 강제집행 및 실제 추심기법에 대해서 다루도록 하겠습니다.

 

1 . 채권의 시효관리

 

기업체의 채권 관리자나 채권자는 채권의 소멸시효 기간과 시효를 중단시키고 보전 시키는 방법을 필이 숙지하여 적절한 조치를 강구해야 합니다.

 

1) 채권의 소멸시효란

 

채권을 행사 할 수 있는 법적기간을 의미 하는데 이 기간이 소멸되면 법의 보호를 받지 못한다는 말입니다.

 

2)소멸시효가 완성되는 요건으로는

 

권리자가 법률상의 권리를 행사 할 수 있는데도 불구하고 행사하지 않은 경우로 권리를 행사하지 않은 상태가 법정기간 계속 되었을 경우입니다.

 

3) 채권의 유형별 소멸시효

 

① 소멸시효가 10년인 채권은

 

민사 대여금 등 판결, 화해, 조정, 기타판결과 동일한 효력의 확정된 채권

파산절차에 의해 확정된 채권

 

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공정증서(금전 소비대차 계약)

협동조합(농협), 새마을 금고의 조합원, 회원에 대한 일반 대출금

손해배상 청구권(근로자의 근로계약상 주의 의무 위반)

이득 상환 청구권( 어음, 수표)

 

* 대여금 등 민사채권의 경우 판결, 재판상의 화해, 조정, 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의해 확정된 채권, 파산절차에 의해 확정된 채권

 

* 금전소비대차 계약에 의한 공정증서, 협동조합, 새마을 금고의 대출금 및 사업상 발생된 채권

 

단 금고의 회원이나 조합원 등에게 자금을 대출하는 경우 외에 대출하는 상대방이 영업자금의 차입, 영업소의 매입, 영업을 위한 보험의 가입, 사용인의 고용등 상행위를 목적으로 대출하는 것은 상법의 적용을 받기 때문에 소멸시효는 5년입니다.

 

근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권

 

어음, 수표 이득상환 청구권

 

이득상환청구권이라 함은

 

어음 또는 수표상의 권리가 보전절차의 흠결 또는 소멸시효로 인하여 소멸한 경우에 어음 또는 수표의 소지인이 증권 상의 채무자에 대하여 그 받은 이익의 상환을 청구할 수 있는 권리를 말하는데

※약속어음 발행인에 대한 어음채권이 3년이라는 짧은 기간으로 시효소멸하거나, 혹은 수표를 제시기간 안에 제시하지 않았기 때문에 발행인에 대한 소구권(遡求權)을 잃었을 때,

 

그 발행인이 원인관계에서 반대급부를 받았을 때는 그 만큼 이익을 보게 됩니다.

 

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그런데, 발행인 등 이러한 어음·수표채무자의 이익은 소지인이 시효중단이나 소구권보전절차를 게을리 한 탓이기도 하지만,

 

그것을 그대로 발행인의 이익으로 두어서는 형평원칙에 반하게 되므로

 

어음법과 수표법은 그 어음·수표채권자였던 자에게 그 반환을 청구할 수 있도록 한 것입니다.

 

권리자: 어음·수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 어음·수표 소지인

☞여기서의 어음소지인은 단순히 증권의 소지인을 가리키는 것이 아니라, 보전절차의 흠결 또는 시효에 의하여 증권 상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 권리자를 말한다.

어음요건을 갖추지 못한 불완전한 어음 및 백지어음에 관하여는 이 권리가 발생하지 않는다(대법원 1962.12.20. 62다680).

의무자:

1)어음-발행인, 배서인, 인수인(환어음)→ 보통은 어음 발행인

2)수표-발행인, 배서인 및 지급보증인.

 

이미 유효하게 존재하고 있던 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하였을 것.

청구자가 완전한 어음상의 권리자였고, 절차의 흠결 또는 시효가 아니었더라면 어음·수표상의 권리를 행사할 수 있었을 것.

어음소지인의 구제방법이 존재하지 않아야 한다.

이득상환청구권은 어음·수표상의 권리의 사실에 대한 다른 구제수단이 존재하는 경우에는 그 방법에 의하여 어음상의 권리를 보전하여야 하고 곧바로 이득상환청구권을 행사할 수 없다.

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※ 실제로 실무에서 채권을 관리하는 담당자 상당수가 `이득상환청구권`의 행사방법에 대해 잘 알지 못한다.

 

그 중에서도「어음·수표의 권리」와 「원인채권」의 소멸시기에 따라 이득상환의 청구권 행사 여부가 결정되고 있음을 제대로 지득(知得)하고 있는 담당자는 많지 않은 것 같다.

※ 어음채무자의 이득이 있어야 한다.

 

즉, 발행인, 배서인, 환어음의 인수인 수표의 지급보증인이 어음·수표와 관련하여 얻은 이익이 있어야 한다.

여기서 이득이라 함은 어음·수표상의 권리가 소멸함으로써 그 지급이 필요 없게 된 것 그 자체, 원인관계에서 현실로 얻은 재산상의 이익을 일컫는다.

즉, 어음·수표상의 권리가 소멸함으로써 채무를 지급하지 않아도 된다는 이익이 아니라

 

어음·수표를 주고받게 된 원인관계에서 적극적으로 이득이 있어야 한다.

 

※ 가령 물품을 공급받고 약속어음을 발행하여 주었는데

약속어음의 시효가 지나 약속어음금 지급의 책임을 면하게 됨으로써

공급받은 만큼의 이득을 보게 된 경우 등이다.

어음·수표는 원인채권관계에서 `지급에 갈음`하여 수수된 경우에만 이득상환청구권이 발생하며

 

※ 지급을 담보하기 위한 경우나 기타의 사정으로 수수된 경우에는 이득상환청구권이 발생하지 않는다.

 

청구권자는 이득을 받은 발행인, 인수인 또는 배서인에 대하여 이득의 상환을 청구할 수 있으며

 

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피청구자는 그 받은 이득의 한도에서 반환하여야 하는데 피 청구자는 어음·수표의 실효 당시 소지인이 누구인지 알 수 없으므로, 이득상환 채무는 채무자의 주소지 또는 영업소에서 이행되어야 할 추심채무(推尋債務)이다.

본 권리는 어음·수표의 효력이 소멸 당시 소지인에게 부여된 지명채권에 속하고, 지명채권양도(指名債權讓渡)방법에 의하여 양도할 수 있다(대법원1959.8.27. 4291민상 449, 대법원 1970.3.10. 69다1370, 대법원 1972.5.9. 70다2994).

 

이득상환청구권을 양도한 경우에는 별도의 채권양도의 대항요건인 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 있어야 채무자 및 제3자에게 대항할 수 있다(민법 제450조).

※이득상환청구권의 양도·양수의 경우 배서만으로는 불가하다(대법원 1972.5.9. 70다2994).

 

이득상환청구권에는 선의취득이 허용되지 않는다.

 

따라서 이득상환청구권의 양도인이 권리 없는 자라면 양수인이 선의·무과실이라고 해도 선의취득을 하지 못한다.

 

즉, 이득상환청구권을 행사하지 못한다.

 

이득상환청구권을 양수한 자는 당사자간 특약이 없는 한 어음상의 권리를 위하여 존재하는 보증인에 대한 권리 및 물상담보권을 취득하지 못한다.

 

소지인이 이득상환청구권을 행사하는 데에는 위 성립요건을 충족되어야 하며 소지인(청구자)이 이를 입증하여야 한다.

 

즉 입증 책임이 청구자에게 있다는 말입니다.

 

즉, 청구자가 그 어음·수표상 권리가 소멸할 때 그 어음·수표상 권리자였음을 주장·증명해야 하는 것이다.

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단, 자기앞수표의 경우는 지급제시기간 경과와 함께 발행은행이 수표의 금액만큼 이득을 얻은 것으로 추정되므로

소지인은 발행은행의 이득을 입증하지 않고도 이득상환청구권을 행사할 수 있다.

 

이득상환청구권의 소멸시효는 일반채권의 시효에 의하므로 어음상의 권리가 소멸한 때(어음·수표의시효기간 또는 권리보전절차의 만 3일의 익일) 로부터 기산하여 10년이 경과함으로써 소멸한다.

 

 

※ 이득 상환 청구 신청 방법은?

 

청구취지를 기재한다

청구원인을 기재한다.

 

청구원인의 기재시 어음·수표의 액면금, 지급기일, 발행지, 발행일, 지급장소, 지급지, 수취인 등을 기재하고

 

원고는 어음·수표상의 권리가 유효하게 존재하고 있었으며 적법한 소지인으로서 피고에 대하여 이득상환청구권을 가지고 있음과 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸된 사실 등,

 

위 어음의 성립요건에 충족하는 내용으로 청구원인을 작성하고 그 사실을 주장한다.

입증방법은 어음·수표의 사본과 취득 경위를 입증할 수 있는 방법을 제시하여야 한다.

첨부서류:입증하고자 하는 관련 자료 및 소장의 부본, 송달료납부서 그 외 인지를 첩부한다.

 

 

※ 어음·수표에 이자를 약정하였을 경우 이득상환의무자가 그 이행지체 책임을 질 때, 지연이자를 어떻게 처리할 것인가가 문제이다.

 

이득상환청구권은 어음·수표채권이 아니기 때문에, 어음법이나 수표법 규정을 그대로 적용하기에는 적당치 않다.

 

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따라서 민법상 일반원칙에 따라, 연5푼으로 보는 것이 무난하다(민법 제379조).

 

그러나 이득상환청구권을 어음·수표 변형물로 볼 때는 수표법을 준용하거나 유추 적용하여 연6푼으로 보는 것 또한 타당하다고 본다(어음법 제77조 제1항의 4, 수표법 제44조 2).

 

 

② 소멸시효가 5년인 채권

 

* 카드사용료

* 보험서의 구상금

* 은행, 상호저축은행의 금융채권

* 주주의 회사이득에 대한 지급청구권

* 사채의 이자 청구권

 

상사채권으로 카드채권(카드 사용료), 보험채권(보험사가 당사자인 구상권 채권) 단 상법, 기타 다른 법령이 이보다 짧은 시효를 정한 경우 그 규정에 따라야 합니다.

 

은행, 상호신용금고 등의 금융채권으로 수신(예금), 여신(대출), 환(온라인 등을 통해서 국내 외의 멀리 떨어져 있는 두 지점 사이에 돈을 주고받는 행위) 등 기타의 금융거래 등이며 단 상법에 다른 규정이 있을 때는 그 규정에 따릅니다.

 

주주의 회사에 대한 이익 배당금에 대한 지급 청구권

 

사채의 이자 청구권

 

③ 소멸시효가 3년인 채권

 

물품대금, 공사대금, 용역대금, 부동산 임대료, 통신대금, 제조대금, 광고대금, 의료대금, 권리임대료(상표, 상호, 특허권 등) 등이며 자세히 살펴보면 다음과 같습니다.

 

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이자, 부양료, 사용료, 기타1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권

 

의사, 조산원, 간호원 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권(의료대금)

 

도급 받은자, 기사, 기타공사의 설계, 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권(공사대금)

 

변호사, 변리사, 공증인, 계리사, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권

(용역대금)

 

생산자 및 상인이 판매한 생산물, 상품의 대가(물품대금)

 

수공업자 및 제조업자의 업무에 관한 채권(제조대금)

 

약속어음의 발행인 및 환어음의 인수에 대한 청구권(어음법 제70조, 77조) 등이 있습니다.

 

참고로 환어음이란?

 

약속어음이 발행인 자신이 지급할 것을 약속하는 것인 데 비하여, 환어음은 발행인 이외의 제3자가 지급의무를 지는 점에서 본질적으로 다릅니다.

 

따라서 환어음은 발행인 ·수취인 ·지급인이 기본적 요소가 되며, 또 지급인은 발행인의 위탁만으로 당연히 어음채무를 부담하는 것이 아니고, 인수(引受)라는 별도의 어음행위가 있어야 어음채무를 부담하게 됩니다.

 

그러나 환어음과 약속어음의 법률관계는 공통점이 많으므로, 어음법에서는 양자를 함께 규정하여 특별규정이 없는 한 환어음에 관한 규정을 약속어음에 준용하고 있습니다.

 

환어음은 16세기 영국에서 생겨나 대외무역의 결제수단으로 사용되었으며 그 뒤 세계 각국에서 국내거래에까지 이용하게 되었습니다.

 

한국에서는 약속어음이 국내거래를 도맡고 있으며, 환어음은 주로 국제거래에서 널리 사용되고 있습니다.

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지급인은 원래 발행인에게 무엇인가 지급채무가 있어서 지급을 인수하는 경우도 있고, 발행인이 자금을 제공하여 지급인에게 지급을 위탁하는 경우도 있으며

 

환어음의 이용에 있어 가장 중요한 것은 국제적인 송금거래입니다.

 

예를 들면 뉴욕의 A가 서울의 B에게 무역상의 대금을 송금하려면, 뉴욕의 C은행에 현금을 납입하고, C은행 서울지점이나 거래은행 D를 지급인으로 하는 환어음을 발행받아, 이것을 B에게 보내는 방법이다. 

 

④ 소멸시효가 1년인 채권은

 

공중시설이용료

동산 임대료

기타인(노역인,연예인) 임금, 그에 공급한 믈품대금

공중시설 이용료

체당금 채권

동산 이용료

교육채권

창고임대료, 운송대금

보험료 청구권

선박소유자의 책임채권(배상 책임에 제한을 둔 사항)

수표 지급 보증인에 대한 청구권

어음 소지인에 대한 배서인에 대한 청구권

 

여관, 음식점, 대석료, 오락장의 숙박료, 음식대금, 입장료, 소비물의 대가

(공중 시설 사용료)

 

체당금 채권( 임금채권보장제에 의해 근로자가 기업 도산 등을 이유로 임금이나 퇴직금을 받지 못할 경우, 근로복지공단이 사업주를 대신하여 일정한 한도 내에서 우선적으로 지급해주는 돈을 말한다. )

 

 

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의복, 침구, 장구, 기타 동산의 사용료(동산 임대료)

 

노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권(기타인 임금, 대금)

 

학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 교주, 숙주 교사의 채권(교육채권)

 

운송인 창고업자의 책임 채권(상법 제121조, 147조)창고 임대료, 운송대금

 

보험료 청구권(상법 제870조)

 

선박소유자의 책임채권(상법 제870조)

선박을 소유한 자. 해운서비스 측면에서는 선주(船主)라는 표현을 쓰나, 선박운송과 관련된 배상책임과 관련하여서는 선박소유자(船舶所有者)라는 용어가 일반적으로 사용된다.

 

상법 해상편(海商編)은 선박 또는 선박의 운항과 직접 관련하여 발생한 사람의 사망 등에 대한 선박소유자의 배상책임을 제한할 수 있는 근거를 두고 있으며,

 

선박소유자 등의 책임 제한절차에 관한법률』은 선박소유자의 책임제한절차를 규정하고 있다.

 

소지인의 배서인, 환어음의 발행인에 대한 청구권은 만기일로부터 1년(어음법 제70조)

 

수표로서 지급보증을 한 지급인에 대한 청구권(수표법 제58조)

 

⑤ 소멸시효가 6개월인 채권은

 

공중접객업자의 책임

어음 등 발행인에 대한 청구권

수표 등 소구권

 

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공중접객업자의 책임(상법 제154조 제1항)

 

약속어음, 환어음 배서인의 다른 배서와 발행인에 대한 청구권은 그 배서인이 어음을 환수한 날 또는 그자가 제소 된 날 (어음법 제70조)

 

수표소지인의 배서인, 발행인 기타 채무자에 대한 소구권(수표법 제51조)

 

수표 채무자의 다른 채무자에 대한 소구권

 

⑥ 기타 채권의 소멸시효

 

불법행위를 안날로 3년, 한날로 부터는 10년임

 

재산권은 20년을 행사하지 않으면 소멸

 

일남출납 어음은 4년 등입니다.

 

불법행위로 인한 손해배상 채권의 소멸시효는 피해자나 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년, 불법행위를 한날로부터 10년임

 

채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 그 권리를 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다(민법제162조 제2항)

 

소유권이외의 재산권이란? (용익 물권)

 

타인의 물건 위에 성립하는 권리이므로 타물권(他物權)이라고도 하며, 소유권의 권능을 일부 제한하는 권리이므로 담보물권과 함께 제한물권이라고도 하여 소유권과 대립된다.

 

그러나 용익물권은 사용 ·수익을 목적으로 사용가치를 지배하는 권리라는 점에서 교환가치의 지배를 목적으로 하는 담보물권과 다르다.

 

 

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민법상의 용익물권은 지상권 ·지역권 ·전세권의 세 가지가 있다. 특별법상의 채석권(採石權) ·광업권 ·어업권 ·입어권(入漁權) 등도 성질상 이와 유사하다.

용익물권은 당사자간의 설정계약에 의하여 성립하는 것이 원칙이나, 상속 ·판결 ·경매 ·공용징수 ·취득시효 기타 법률의 규정에 의하여 지상권이 취득되는 경우가 있고, 관습법에 의하여 성립하는 경우도 있다.

 

소유권의 절대성이 강조되던 시대에는 용익물권은 약한 것이었으나, 소유권의 사회성이 강조되는 현대에 있어서는 소유권이 제한되는 반면, 이용권 확보를 위하여 제한물권이 현저히 강화되고 있다.

 

 

일남출납 약속어음의 공증은 통상 4년으로 본다.

( 일남 할 수 있는 기간은 발행일로부터 1년 이내, 일람일로부터 약속어음 시효가 3년이기 때문에 4년으로 본다)

 

어음의 만기의 결제방식의 일종으로서 만기의 연월일을 지정하지 않고 수취인 기타 어음의 소지인이 지급의무자에게 어음을 제시한 날이 만기(滿期)가 되어 지급을 행하는 방식을 일남출납 이라합니다.

 

만기에 대하여 기재가 없는 어음은 일람출급어음으로서 간주된다.

(어음법 제34조)

 

 

4) 소멸시효를 중단시킬 수 있는 방법은?

 

청구 행위(재판상의 청구, 지급명령, 파산절차의 참가, 최고(내용증명), 화해신청)

 

압류, 가압류, 가처분

 

승인(지불각서, 지급확약서등이 이에 해당되며 채무금의 일부변제, 이자의 지급, 담보제공등) 등이 있습니다.

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이미 경과한 소멸시효 기간의 효력이 상실되어 버리는 효력을 가지게 되는 사유로 우리 민법에서는 청구, 압류, 가압류, 가처분, 승인등이 있습니다.

 

시효가 중단된 떼에는 중단되기 이전에 진행된 시효기간의 효력이 모두 상실되고 중단사유가 끝나는 그 시점부터 다시 새로이 소멸시효가 진행됩니다.

 

소멸시효의 정지라 함은 권리가 소멸할 때 그 시효를 중단하기 어려운 사정이 있을 때에 특정기간 그 시효완성으로 인한 권리소멸을 유예시키는 제도입니다.

 

시효정지는 특정기간 시효의 만료를 저지할 뿐이며 이미 경과한 시효기관의 효력은 상실 되지 않습니다.

(무능력자를 위한 권리, 혼인 관계로 인한 정지, 천재지변)

 

 

① 청 구

 

채권자가 채무자에게 채무를 이행 하도록 하는 권리를 주장하는 행위를 의미 합니다. 시효중단의 효력이 있는 청구에는 다음과 같은 것들이 있습니다.

 

 

* 재판상의 청구

 

법원에 소송을 제기 하는 행위를 말하는데 이때 법원으로부터 각하 또는 기각되거나 원고 스스로 소를 취소하면 시효중단의 효력이 없어집니다.

 

위의 경우 일지라도 6개월안에 다시소송을 제기 하거나 파산절차에 참가, 압류, 가압류, 가처분을 한때 등은 시효를 처음 재판상의 청구가 있는 때로 소급하여 소멸시효가 중단된 것으로 봅니다.

 

 

 

 

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* 파산절차의 참가

 

채무자가 파산 절차를 개시한 경우 채권자가 법원에 자신의 채권을 신고한 시점부터 소멸시효가 중단됩니다.

그러나 채권자가 취소하거나 청구가 각하된 때에는 소멸시효 중단의 효과가 없습니다.

화의가 개시되어 화의 절차에 참가하는 경우도 파산절차와 동일 합니다.

 

* 지급 명령 신청

 

지급명령신청과 동시에 소멸시효가 중단됩니다.

 

단 지급명령신청의 경우 채무자에게 송달되지 않으면 지급명령의 효력이 상실되어 버리므로 이 경우 6개월 이내에 소를 제기 하거나

압류, 가압류, 가처분과 같은 시효중단 조치를 취해야만 지급명령을 신청한 시점에서 소급하여 시효가 중단됩니다.

※ 지급명령, 이행권고, 공정증서 등은 확정판결과 같은 효력을 가지지만 기판력이 없어 추후 채무자로부터 반고를 당 할 소지가 있습니다.

 

* 화해를 위한 소환

 

민사 분쟁의 해결 방법 중 소 제기 전 당사자의 자유의사에 따라 제소 전 화해 시 청구의 취지, 청구원인 등을 명시하여 상대방 주소지 관할법원에 화해를 신청을 하면 소멸시효가 중단됩니다.

 

상대방이 출석하지 않거나 화해가 성립되지 않으면 1개월이내에 소를 제기해야 시효가 중단됩니다.

 

 

* 임의 출석(강제구인에 반대되는 말)

청구금액이 2000만원미만인 소액사건은 당사자 쌍방이 법원에 임의 출석 하여 소송에 관하여 변론 할 수 있는데

 

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이 경우 소의 각하, 기각, 소취하의 경우 그때로부터 6개월 이내에 소의제기, 압류, 가압류, 가처분 등 시효중단 조치를 취해야 임의출석 시점에 소급 시효중단 효력이 발생됩니다.

 

 

* 최 고

 

구두로 하든지 서면으로 하든지 제소행위를 취하지 않고 채무의 지급을 청구하는 행위로 보통 내용증명이 일반적입니다.

최고 후 6개월 이내에 소제기, 파산절차 참가, 압류, 가처분, 가압류를 하여야 시효가 중단됩니다.

 

여러 번의 최고를 한 경우는 마지막 최고일로부터 6개월 이내입니다.

 

* 압류, 가압류, 가처분

 

압류는 판결문을 가진 채권자의 신청으로 채무자에 대한 재산에 강제집행을 하는 행위입니다.

 

가압류는 채무명의(판결)를 얻기 전 채권보전을 위해 채무자의 재산에 대한 보전 처분을 하는 행위입니다.

 

가처분은 채무명의 없이 채권집행을 보전키 위해 부동산처분금지 가처분, 임시지위를 정하는 대표이사직무집행정지 가처분 등이 있습니다.

 

* 승인

 

승인이란 채무자가 스스로 자기의 채무를 인정한다는 뜻을 표한 행위로 지불각서, 지급 확약서등이 이에 해당되며 채무금의 일부변제, 이자의 지급, 담보제공등도 이에 해당됩니다.

 

이에 따라 소멸시효도 승인의 때부터 새로 시작됩니다.

 

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5) 소멸시효를 중단 시켰을 때의 효과는

 

소멸시효가 중단 된 때는 그 이전에 경과한 시효 기간은 무효가 되며 중단된 때부터 새로이 시효기간이 진행됩니다.

 

시효의 중단 효과는 원칙적으로 당사자 및 그의 승계인 사이에만 효력이 있지만 연대채무의 경우 모든 채무자에게 해당되며 주 채무자에 대한 것은 보증인에게도 동일한 효력이 있습니다.

 

6) 소멸시효를 산정 하는 기산점은

 

소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행됩니다.

 

* 기한이 지정된 채권은 기한이 도래한 날부터 기산 합니다.

 

* 기한이 불확정한 채권은 객관적으로 보아서 기한이 도래 했을 때부터 기산 합니다.

 

* 기한을 특정하지 않은 채권은 물품을 공급해주고 대금지급일을 정하지 않은 것과 같이 기한을 정하지 않은 채권은 채권이 발생한 때로 합니다.

 

* 정지 채권부 채권이란 일정한 조건이 성취됨으로 효력이 발생되는 채권으로 예로 들면 개발이 성공하면 개발비용을 지급하겠다고 채권처럼 조건이 성취된 때부터 기산합니다.

 

* 부작위 채권은 상권을 도용하지 않겠다는 것과 같이 일정한 행위를 하지 않을 것을 내용으로 하는 채권은 위반행위가 있는 날부터 기산합니다.

 

* 할부급 채권이란 월부채권에 대해 단1회라도 변제를 태만이할시 전부를 청구할 수 있다.라는 특약이 있는 경우 1회의 불이행이 있는 시점부터 잔액 전부에 대한 시효가 발생됩니다.

 

* 불법행위가 있는 채권은 불법행위가 있는 때부터 기산합니다.

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* 동시이행의 항변권이 붙은 채권은 이행기의 도래 시부터 기산 합니다.

 

 

2 . 채권의 보전 관리

 

1) 보전 처분이란?

 

향후 판결이 있을 때까지 한정적인 조치로써

 

채무자의 재산 변동을 금하거나 일정한 법률행위를 유지시켜

 

장래 강제집행을 통해 채권을 회수 할 수 있도록 보전하는 재판 절차입니다.

 

① 보전 처분을 해야 할 때는?

 

* 빌려간 돈을 갚지 않는 경우

* 변제를 차일피일 미루며 지연하며 법대로 하라고 하는 경우

* 물건을 가져가고도 대금을 지급하지 않는 경우

* 소송 진행 전 채무자의 유체동산, 부동산, 금전채권을 알았을 때

 

채무자가 재산을 임의대로 처분하지 못하도록 가압류, 가처분을 통해 채권을 보전 한 후 승소 판결을 통해 강제집행을 함으로써 채권을 회수해야 합니다.

 

② 보전절차에는 특수성이 있다.

 

잠정적 처분입니다.(한시적)

신속성이 있습니다.

본안소송에 부수된 부수성이 있습니다.

밀행성이 있습니다.

법원의 자유 재량권(서면심리, 담보제공 여부)

 

* 판결 전까지의 잠정적 처분입니다.

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* 긴급에 따른 신속성이 있습니다.

(변론 없이 결정 형식으로 재판, 증거도 증명도 요구하지 않으며 채권자의 소명으로 결정함)

 

* 부수성이 있습니다.

(본안 소송에서 얻을 수 있는 권리의 범위를 넘을 수 없으며 본안 소송을 제기 하지 않을 시 보전 처분이 취소 될 수도 있습니다.)

 

* 밀행성이 있습니다.

(상대방이 알 수 없는 상태에서 비밀리에 심리, 소명처리)

 

* 법원은 자유재량성이 있습니다.

(변론여부, 서면심리 여부, 담보제공 여부 등 방법과 결정에 재량)

 

③ 보전 처분의 종류에는 가압류와 가처분이 있다

 

* 가압류

 

부동산가압류, 채권 가압류, 유체동산 가압류 등이 있습니다.

 

채무자가 자신의 재산을 은닉 또는 매각할 우려가 있는 경우 강제 집행을 보전하기 위하여 그 재산을 일시적으로 압류하는 법원의 처분입니다.

 

금전 채권이나 금전으로 환산 할 수 있는 채권으로 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전 하기위해서

 

집행 대상이 되는 재산의 종류에 따라 부동산 가압류, 채권 가압류, 유체동산 가압류 등으로 구분됩니다.

 

가압류의 요건에는 피보존 권리가 존재 하여야 하는데 장래 강제집행으로 실현 할 수 있는 권리가 존재해야 한다는 것입니다.

 

* 가처분

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금전채권이외 특정물의 급부(이행, 지급), 인도를 보전하기 위하여 또는 분쟁이 되고 있는 권리관계에 대하여

 

임시적 지위를 정하기 위하여 법원의 결정에 따라 그 동산 또는 부동산을 상대방의 임의대로 처분하지 못하도록 금지 하는 행위입니다.

 

계쟁물에 관한 가처분이란 부동산이나 물건의 소유권에 대한 주장을 가지고 있을 때 강제집행이 완료되는 시점까지 계쟁물이 처분되거나 멸실되는 등의 법률적, 사실적 변동이 생기는 것을 예방하기 위한 조치입니다.

 

토지의 인도를 청구하려는데 그 목적지 상에 건축을 하고 있을 경우 채권자가 이청구권에 근거하여 장차 강제집행을 하는 것이 현재보다 어렵게 되었을 때 공사 중지 가처분신청을 할 수 있습니다.

 

임시의 지위를 정하는 가처분은 확정판결이 있을 때까지 현상을 방치하면 확정판결을 득하더라도 현저한 손해가 발생될 소지가 있을시 하게 됩니다.

 

교통사고로 인하여 쌍방 무책임과 손해배상을 주장할 때 응급치료를 위한 일정액의 배상금 지급을 명하는 경우

 

가압류와 가처분은 부동산, 유체동산, 채권 등에 할 수 있으며 유체동산이란 부동산(토지, 건물) 이외의 물건으로 자동차, 기계, 가구, 집기 등이 여기에 해당됩니다.

 

④ 보전처분 신청 시 당사자 표시는

 

신청자는 채권자라고 하고 실무상 신청인이라고 하며 그 상대방은 채무자 라고 하며 피 신청인이라고 합니다.

 

⑤ 보전처분의 관할 법원은

 

민사소송법상 가압류 사건은 물건의 소재지 관할 법원이나 본안 소송 관할 법원에 속하도록 규정 하고 있습니다.

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가처분 사건은 본안 관할 법원이 관할하도록 하고 있으나 급박할 경우 나중에 본안의 관할 법원에서 변론을 거쳐 그 당부를 심리할 것을 전제로 계쟁물의 소재지를 관할하는 법원에서 가처분명령을 할 수도 있습니다.

 

보전처분의 관할은 다른 강제집행과 마찬가지로 전속 관할입니다.

 

⑥ 보전처분을 하기 위한 요건은

 

실체법상 보전을 받아야 할 권리 즉 피보전권리가 있어야 하고 그와 같은 권리를 보전해야할 필요성이 있어야 합니다.

 

 

⑦ 보전처분 요건의 심리 방법

 

피 보존 권리와 보전 필요성의 존재에 대한 소명이 있어야 합니다.

 

소명이 없는 때라도 보전처분으로 인한 채무자의 손해에 대한 담보를 제공한 때에는 보전 처분을 명 할 수 있습니다.

 

피 보전권리가 없음이 소명된 때에는 담보를 제공 하더라도 보전 처분을 명 할 수 없습니다.

 

⑧ 피보전 권리의 요건

 

가압류 경우

 

재산상의 청구권으로서 금전채권으로서 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권일 것

청구권이 성립하여 있을 것

강제집행에 적합한 권리일 것

 

가처분의 경우(계정물에 관한 것일 때)

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특정물에 대한 이행청구권일 것

청구권이 성립하여 있을 것

민사소송 절차에 의하여 보호받을 수 있고 강제집행에 적합한 권리일 것

계쟁물(소송 시 다툼이 되는 목적물)의 현상에 관한 것을 요하는 것일 것

 

가처분의 임시 지위를 정하는 피 보전 권리의 요건

 

권리관계가 존재 하여야 할 것

권리관계의 다툼이 있을 것

 

⑨ 보전의 필요성의 요건

 

가압류의 경우

집행 불능 또는 집행이 현저히 곤란 할 염려가 있을 때

 

외국에서 판결의 집행을 할 염려가 있을 때

 

가처분의 경우

 

계쟁물에 관한 현상의 변경이 우려될 때

권리 실행 불능, 현저한 곤란이 있을 소지가 있을 때

임시지위를 정한 가처분의 경우 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방

지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있어야 한다.

 

현재의 위험 방지가 주목적이다.

 

⑩ 보전 처분의 신청 방법

 

보전 처분은 신청서를 작성 관할법원에 제출하면 법원은 극히 예외적인 경우를 제외하고 보통은 서면심리를 하여 결정을 합니다.

 

채권자가 채무자에 대하여 판결 또는 결정을 구하는 당사자의 행위로써 관할 법원에 신청하고

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신청이 있으면 법원은 보전소송 절차를 개시하고 이를 심리하여 신청에 대한 이유가 있으면 보전처분을 하고 그렇지 않으면 기각을 합니다.

 

⑪ 신청서 기재사항은

 

* 당사자 및 법정대리인 표시

 

* 청구채권의 표시(피 보전 권리의 요지): 권리의 요지를 간단히 기재

 

* 신청의 취지 : 법원에 바라는 결론을 정확히 기재

 

예) 채권자의 채무자에 대한 청구채권의 집행을 보전하기 위하여 채무자 소유의 유체동산을 가압류 한다.

 

* 신청이유 : 피 보전 권리의 존재와 보전의 필요성 및 신청이유 마지막 부분에 지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공의 허가 신청에 관한 내용을 구체적이고 명확하게 기재하여야 합니다.

 

* 소명방법의 표시(차용증, 내용증명, 영수증)

 

* 첨부서류

 

* 년, 월, 일의 표시, 작성자 성명, 날인

 

* 법원의 표시

 

신청서를 제출하면 대부분의 경우 서면 심리를 합니다.

변론을 열어서 재판 할 때는 종국 판결로, 변론을 열지 아니 하는 경우에는 결정의 형식을 취합니다.(민소법 제723조)

 

 

2) 가압류, 압류가 금지되는 유체동산 (민소법 제532조 제1항)

 

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가) 채무자와 그 동거가족을 위하여 없어서는 안 될 의복, 침구, 가구 부엌가구, 기타 생활필수품

 

나) 채무자와 그 동거가족의 생활에 필요한 2개월간의 식료품, 연료 및

조명재료

 

다) 채무자와 동거가족의 생활에 필요한 1개월간의 생계비로서 대법원

규칙이 정하는 액수의 금전

 

라) 주로 자기 노동력에 의하여 농업을 영위하는 자의 농업상 없어서는

아니 될 어구, 어망, 미끼, 치어 기타 이에 준하는 물건

 

마) 전문직 종사자, 기술자, 노무자 기타 주로 자기의 정신적 또는 육체적

노동에 의하여 직업 또는 영업에 종사하는 자의 영업상 없어서는 아니 될

의복, 도구 기타 이에 준하는 물건

 

바) 채무자 또는 친족이 받은 훈장, 도장, 기타 이에 준하는 명예증표

 

사) 족보, 사진첩, 기타 선조숭배에 필요한 문건

 

아) 채무자의 생활 또는 직무상 없어서는 아니 될 일기장, 상업장부, 인장,

문패, 간판, 기타 이에 준하는 물건

 

자) 공표되지 아니한 저작 또는 발명에 관한 문건

 

차) 채무자와 그 동거친족이 학교, 교회, 사찰, 기타 교육기관 또는 종교

단체에서 사용하는 교과서, 교리서, 학습용구, 기타 이에 준하는 물건

 

카) 재해방지 또는 보안을 위하여 법령의 규정에 따라 설비하여야 하는

소방시설, 경보 기구, 피난시설 기타 이에 준하는 물건

 

 

* 특별법에 의하여 금지되는 유체동산

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가. 국가유공자 대부재산(국가유공자 예우 등에 관한 법률 제58조)

 

나. 의료기재(의료법 제13조)

 

다. 피보호자에 급여되는 보호금품 (국민기초 생활보장법 제35조)

 

3) 가압류, 압류가 금지되는 채권

 

민사소송법 제579조에 의하여 금지되는 채권

 

가) 법령상 부양료 및 유족 부조료

나) 채무자가 구호사업 또는 제3자의 자혜에 의하여 받은 계속 수입

다) 병의 급료

라) 급료, 연금, 봉급, 상여금, 퇴직금, 퇴직연금, 기타 유사한 성질을 가지는

급여 채권의 1/2상당액

 

4) 특별법에 의하여 금지되는 채권

 

가) 공무원 연금법상 연금을 받을 권리 (동법 제32조)

나) 국가 유공자 예우 등에 관한 법률에 의하여 지급받는 보상금

(동법 제19조)

다) 근로기준법상 근로자의 재해보상금 (동법 제37조)

라) 형사보상법상 보상청구권 (동법 제22조)

마) 군인 연금법상 군인이 연금을 받을 권리 (동법 제7조)

사) 사립학교법 (동법 제28조)

 

5) 유체 동산의 가압류

 

유체동산(부동산 이외의 물건 : 자동차, 기계, 가구, 집기, 가축등) 가압류는

 

가)법원에 신청을 하면 법원에서 결정을 내려줍니다.

(일반적으로 목적물을 특정하지 않는다)

 

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나) 유체동산 가압류 신청서 기재사항

 

① 당사자의 표시 (채권자, 채무자란 용어 사용)

② 피보전권리의 요지 (채권자가 채무자에 대하여 가지고 있는 권리)

③ 신청취지 (채권자 법원에 바라는 결론)

④ 신청원인 (피보전 권리의 존재, 보전의 필요성, 실무상 유체동산 가압류인 경우 민소법 제112조의 지급보증위탁 계약을 처분한 문서로서 허가하지

않고 있음, 대부분 채권액의 30%에 달하는 현금공탁을 명하고 있음)

⑤ 소명방법 (피보전 권리와 보전의 필요성에 대한 자료)

⑥ 첨부서류

⑦ 작성연월일, 신청자의 기명날인, 관할 법원의 표시

 

집행절차는 어떻게 이루어지나 (압류와 동일한 원칙 민소법 제709조 제1항)

 

집행기간은 14일 이내여야 합니다.

 

가) 14일이 경과하면 다시 새로운 가압류를 받아 집행

 

나) 판결의 경우 선고한 다음날부터, 결정의 경우는 채권자의 송달받은 다음날부터 기산

 

6) 부동산의 가압류

 

부동산 소유권에 대한 가압류 신청과 절차는 어떻게 이루어지나

 

가) 가압류 신청서를 작성하여 관할 법원에 제출

 

◦ 송달료 ◦ 등록세(2/1000), 교육세(등록세액 X 20/100)를 납부

 

◦ 정본 작성과 등기촉탁서 작성 수만큼의 부동산 목록(6부)과 부동산 등기부등본을 함께 제출해야 합니다.

 

 

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나) 가압류를 하기 위한 절차

◦ 부동산 소재지의 사전답사 → 가압류 신청 → 공탁금 및 등록세 납부

→ 가압류 결정순

◦ 통상 신청에서 가압류 결정문을 받아 등기 촉탁까지는 약 7일정도 소요

◦ 가압류 신청 시 공탁 보증 보험 증권 및 등기 촉탁 필증 (등록세, 교육세)을 일괄첨부 제출해야 합니다.

 

다) 집행방법

 

◦ 부동산 가압류 집행은 가압류의 재판을 등기부에 기재합니다.

(민소법 제710조 제1항)

 

◦ 가압류를 발령한 법원이 집행법원이 되어 등기소에 등기 촉탁서를

보내어 부동산등기부에 가압류 등기를 합니다.

 

◦ 접수번호, 등기원인, 채권자 등의 표시가 되나 채권금액의 표시는 기재되지 않습니다.

 

7) 채권의 가압류

 

가) 채권가압류 대상과 관할법원

 

채권가압류는 채무자가 가지는 제3채무자에 대한 금전채권, 유가증권, 기타 유체물의 권리이전이나 인도청구권 등의 채권이며

 

유가증권이란 일정한 금전이나 화물 등의 유가물(유가물)에 대해 청구할 수 있는 권리가 표시된 증서, 즉 상법상의 재산권을 표시하는 증서를 말하는 것으로 단순히 '증권'이라고도 합니다.유가증권은 '권리와 증권의 결합체'이며, 권리의 이전·행사를 원활하고 안전하게 하며 유통성을 높이기 위해 근대자본주의가 발달시킨 제도입니다.

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따라서 유통·이전을 목적으로 하지 않으면 입장권, 승차권 등은 유가적인 것을 표시하고 있어도 그것을 유가증권이라고 하지 않습니다.

 

차용증서, 우표, 수입인지, 영수증, 화폐 등도 유가증권에 포함되지 않는다.유가증권은 경제적 성질에 따라 ▲물품증권 혹은 상품증권(선하증권, 물품교환권) ▲화폐증권(어음, 수표) ▲자본증권(주식, 채권)으로 구분된다.

일반적으로 '증권'이라고 할 때는 자본증권만을 가리키며, 증권시장에서 다루어지는 것도 이 자본증권으로, 상장되어 있는 주식 및 채권을 가리키며

 

유체물이란 공간의 일부를 차지하고 유형적 존재를 가지는 물건을 말한다. 고체·액체·기체 등과 같이 사람의 오관으로 인식할 수 있는 공간적·물리적인 의미에서의 존재인 물질을 유체물이라 합니다.

구민법은 물건을 유체물에 한정하였지만 현행민법은 전기·열·광·원자력·풍력 등의 관리할 수 있는 자연력도 물건으로 규정하고 있고(민법 제98조).

또한 형법상으로 관리할 수 있는 동력은 절도죄의 객체인 재물로 취급됩니다.

 

※ 관할 법원은 채무자의 보통 재판적 소재지의 지방법원이 되며,

지방법원이 없을 때는 제3채무자의 보통 재판적 소재지의 지방법원이 되고,

 

다만 물건의 인도를 목적으로 하는 채권, 물상담보권이 있는 채권은 그 물건 소재지의 관할 법원이 됩니다.

 

나) 채권 가압류 신청서 기재사항

 

가) 가압류 할 채권의 종류와 가액

 

나) 채권자, 채무자, 제3채무자 또는 그 대리인

 

다) 목적 채권의 일부에 대하여만 가압류 명령을 신청할때에는 그 범위등을 기재하여야 합니다. (민소규 제1235조, 제195조)

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다) 채권 가압류 시 담보제공은 어떻게 하나

 

부동산, 자동차 가압류 시에는 청구채권액의 1/10

 

채권 가압류 시 1/5을 보증금액으로 하여 보증보험회사와 법원의 담보제공 명령이 없더라도 미리 지급된 위탁계약을 체결하고 그 보증서를 첨부하여 가압류 신청을 할 수 있습니다.

 

라) 제3채무자의 송달불능과 종결

 

채권가압류 명령은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 있습니다.

 

송달이 불능 될 때에 채권자는 가압류 재판의 선고나 송달이 있는 날로부터 14일 내에 제3채무자의 주소보정 신청서를 제출하여 주소를 보정해야 합니다. (민소법 제708조 제2항)

 

기간 내에 주소보정을 하지 아니한 경우에 가압류 명령은 집행력을

상실하여, 기간 경과 후에 주소를 보정하더라도 사건은 종결처리 됩니다.

 

마) 채권자 가압류 시 유의사항

 

통상 채권의 목록은 별지를 이용하고

 

임금 및 퇴직금에 대한 채권가압류 시 소속부서, 직위, 주민등록번호 기재

 

예금 채권에 대한 가압류는 예금이 있는 은행명과 취급점명 기재

 

취급 지점명을 알기가 어려울 때는 채무자 예금계좌를 확인할 수 있도록

주민등록번호나 사업자등록번호를 필히 기재

 

8) 자동차, 중기의 가압류

 

가) 자동차 ㆍ 중기의 가압류

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자동차는 민법상 동산으로 취급되나, 자동차 관리법에 의하여 등록된 자동차에 대한 가압류의 집행은 원칙적으로 부동산에 대한 가압류 집행(강제관리 방법은 제외)의 예에 의하도록 하였다.

 

중기 관리법에 의하여 등록된 중기에 대한 가압류의 집행에 대하여는

자동차의 가압류 집행의 규정을 준용하도록 하였다

 

나) 신청과 결정방법

 

자동차 ㆍ 중기의 가압류를 신청하기 위 하여는 신청서에 서울특별시장, 광역시장 도지사가 발부한 자동차, 중기의 각 등록원부등과 첨부하여야 하며.

 

별지 목록 기재의 표시는 각 등록원부에 기재되어 있는 사항을 그대로 옮겨 적으면 됩니다.

 

다) 집행방법으로는 아래와 같은 절차를 거쳐야 합니다.

 

가압류등록촉탁 : 등록사무소 관청에 그 가압류의 기입등록을 촉탁함으로써 이루어지고 등록을 촉탁함으로써 집행이 완료 된다

 

라) 감수보존 신청

 

◦ 가압류를 하더라도 가압류된 물건에 대하여 사용에는 제한이 가해지지 않습니다.

 

◦ 채무자가 고의적으로 목적물을 훼손하여 가액을 하락시키거나, 은닉할

경우를 대비하여 감수보존신청을 하여 결정문을 부여 받으면, 인도받아

별도로 경매 시까지 보관 관리하여야 합니다.

 

◦ 보관에 필요한 비용은 채권자에게 예납을 명하고, 이에 불응하면

취소할 수도 있습니다.

 

 

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◦ 보관장소가 자연재해로 피해를 입을 우려가 있는 경우에는 집행법원에

자동차, 중기 이전 명령을 받아 보관장소를 변경할 수 도 있습니다.

 

9) 선박에 대한 가압류

 

선박에 대한 가압류 집행에 관하여는 기본적으로 부동산 집행 그중에서도 강제경매에 관한 규정을 준용하고 있습니다.

 

가) 선박에 대하여 가압류를 할 수 있다

 

◦ 민법상으로 선박은 동산으로 취급되지만, 일정 규모 이상의 선박은 부동산과 마찬가지로 등기의 대상이 됩니다. (선박법 제8조 선박등기법 제2조)

 

◦ 민사소송법은 선박에 대한 가압류의 집행은 기본적으로 부동산 집행, 그 중에서도 강제경매에 관한 규정을 준용

 

◦ 선박에 대한 강제경매 개시 시 결정을 하거나 그 전이라도 집달관으로 하여금 항행에 필요한 문서를 선장으로부터 수취토록 하여 압류의 실효성을 확보토록하고, 항행 허가 제도를 합리화한 외에 보증의 제공에 의한 강제경매 절차의 취소가 가능한 점은 (부동산에 비해 특별한 점입니다.)

 

나) 신청과 심리 절차는 어떻게 이루어지나

 

◦ 관할법원

- 가압류할 물건 소재지 관할 지방법원 또는 본안의 관할법원이 관할

- 가압류할 선박의 소재지란 현재 입항하여 정박 중인 곳을 말한다.

- 항해중이면 본안 법원에 가압류 신청을 한 다음 정박항을 관할하는

지방법원에 집행신청(정박명령, 감수보전처분, 등기촉탁)을 하게 됩니다.

 

◦ 신청서에 첨부할 서류

- 채무자가 소유자인 경우에는 그 소유자로 선박을 점유함을 소명할 수 있는 증서

 

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- 채무자가 선장인 경우 선장으로 선박을 지휘함을 소명할 수 있는 증서

- 선박에 관한 등기사항을 포함한 선박등기부등본

- 항해준비를 마치지 않았다는 보고서

- 정박 증명서, 선가 증명서

 

◦ 신청서에 대한 심리방법 : 청구금액과 선가를 비교하여 보전의 필요 여부 결정

 

다) 가압류의 집행은 어떠한 방식으로 이루어지나

 

가압류의 집행과 효력

등기촉탁

감수보존

① 법원이 법 제682조에 규정한 감수 또는 보존처분을 함에 있어서는 집달관 기타 적당하다고 인정되는 자를 감수인 또는 보존인으로 정하고, 감수 또는 보존을 명하여야 한다.   ② 제1항의 감수인은 선박을 점유하고 선박이나 그 속구(속구)의 이동을 방지하기위하여 필요한 조치를 취할 수 있다.   ③ 제1항의 보존인은 선박이나 그 속구의 효용 또는 가치의 변동을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다.   ④ 감수처분과 보존처분은 중복하여 할 수 있다.

 

 

라) 선박의 지분에 대한 가압류도 할 수 있는가?

 

◦ 선박에 의한 가압류 방법에 의하지 않고, 기타 재산권에 대한 가압류 방법으로 할 수 있다

 

10) 유체 동산에 대한 가처분

 

유체동산의 경우에는 부동산의 경우와는 달리 처분금지가처분을 하지 않고 통상 점유이전금지 가처분을 하도록 한고 있습니다.

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가) 점유이전 금지 가처분이란 무엇인가

 

◦ 유체동산의 경우 점유이전 금지 없이 처분만을 금지하는 가처분을 하더라도 양수인이 선의의 취득규정에 의하여 유효하게 소유권을 취득하는 경우가 많아 실효성이 없게 되므로 부동산의 처분금지가처분과 같은 목적을 달성하기 위하여 동산의 경우에는 점유이전 가처분을 하게 된다.

 

◦ 채무자의 점유를 풀고 집달관이 직접 보관함이 원칙이나

 

◦ 상황에 따라서 채무자에게 사용을 허가하거나 채권자로 하여금 보관하게 하는 유형의 가처분도 사용할 수 있다

 

나) 신청방법과 주문기재의 예

 

◦ 신 청

- 그 대상이 되는 동산을 반드시 특정하여야 하며

- 물건 소재지를 명시하여야 하며

- 담보 공탁금의 산정 편의를 위하여 그 가액의 산출자료를 첨부하여야 합니다.

 

다) 집달관 보관만을 명하는 경우

 

채무자의 별지목록 기재 물건에 대한 점유를 풀고, 채권자가 위임하는

집달관에게 보관을 명한다

 

* 집달관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.

 

- 채무자에게 사용을 허가하는 경우 : 주문 위와 동일

 

* 집달관은 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 채무자에게 사용을

허가하여야 하며

 

 

-33-

* 현상을 변경하였을 때는 채무자에 대하여 사용을 금할 수 있다

 

* 채무자는 위 건물에 관하여 양도, 질권설정, 기타의 처분을 하거나

점유명의를 변경하여서는 안된다

 

라) 채권자에게 보관시키는 경우 : 주문 위와 동일

 

* 집달관은 위 물건을 상용하지 않을 것을 조건으로 하여 채권자에게

이를 보관하게 할 수 있다

 

- 집달관은 각 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취해야 한다.

 

11) 부동산에 대한 가처분

 

부동산에 대한 가처분은 부동산에 대한 인도, 명도, 청구권을 보전하기 위한 계쟁물에 관한 가처분의 일종으로써, 목적물의 인적, 물적 현상의 변경을 금지하는 처분이다

 

가) 부동산 처분금지 가처분이란 어떠한 것인가

 

◦ 부동산 처분금지 가처분은 목적물에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권,

전세권 설정, 임차권 설정, 기타 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 가처분을 말합니다.

 

◦ 목적물의 처분을 가처분으로 금지하여 두면 그 이후 채무자로부터 목적물을 양수한자는 가처분 채권자에게 대항할 수 없게 됩니다.

 

◦ 처분금지 가처분의 피 보전권리는 목적물에 대한 등기이전 청구권과 같은

특정물의 급여를 목적으로 하는 청구권이 주로 이용되나.

 

◦ 자기 토지상의 채무자가 소유의 건물을 철거하는 청구를 하고자 할 때와

같이 방해배제청구권의 보전을 위하여 할 수도 있다

 

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가압류의 피 보전권리

재산상의 청구권으로서 금전채권이나 금전채권으로 환산할 수 있는 채권

청구권이 성립하여 있을 것과 강제집행에 적합한 권리일 것

 

계쟁물에 관한 가처분의 피 보전권리

 

물건 또는 권리의 이행을 목적으로 한 청구권일 것

 

 

물건의 인도, 권리의 이전, 목적물에 관한 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 권리 등 청구권이 성립하여 있을 것

 

민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것

 

임시 지위를 정하는 가처분의 피 보전권리

 

권리관계가 존재할 것

 

재산적 권리관계(공유, 상린관계(지상권, 전세권, 관습법), 임대차관계, 고용관계, 상표권, 특허권 관계 등)

 

신분적 권리관계(친자, 부부, 상속관계 등)

 

권리관계에 다툼이 있을 것

 

본안소송과 피보전권리 범위 및 보전처분의 유용

 

보전처분의 피 보전권리와 본안소송의 소송물인 권리관계가 그 원인사실, 양태 등에 있어 다소 상이하더라도 양자의 청구취지, 원인사실 등을 비교하여 청구의 기초 즉 본안소송에 의하여 추구하고자 하는 이익과 당해 보전처분에 의하여 보전하고자 하는 이익 사이에 동일성이 인정되면 됨.

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보전처분을 받은 후 다른 청구권을 보전하는 보전처분으로 유용하는 것은 인정되지 않음. 본안소송에서 패소확정 후 당초 보전처분을 다른 청구권의 보전처분으로 유용할 수 없음.

 

 

나) 신청과 주문의 기재

 

◦ 신청방식

 

- 부동산 가압류에 준하여 실시

 

- 목적 부동산을 명백히 기재하여야 하며,

 

- 부동산의 일부를 목적물로 할 때는 도면, 사진으로 계쟁부분을 특정하여야 합니다.

 

등기부상 1필지 이내의 특정된 일부 토지에 대한 소유권이전등기

 

청구권을 보전하기 위 하여는 바로 분할이 될 수 있다는 특별한 사정이 없으면1필지 토지 전부에 대하여 가처분을 할 수 밖에 없습니다.

 

(대법 1975.5.27 선고 75다 190)라고 한 예가 있으나 원칙적으로는 그

계쟁부문만을 특정하여 가처분을 신청하여야 합니다.

 

◦ 주문기재

 

① 분할되지 않는 경우 : 대위등기(분할등기)의 기초가 되므로 정확한 측량도면 등 상세자료 유첨 해야 합니다.

 

② 일반적인 경우 : 별지목록기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권설정 일체의 처분행위 금지됩니다.

 

 

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다. 집행방법

 

◦ 가처분법원이 집행법원이 되어 등기부에 촉탁 하므로 써 집행됩니다.

(민소법 제719조 제3항, 제710조)

 

◦ 가처분 신청 시에 집행신청이 함께 있는 것으로 보아 따로 집행신청을

기다리지 않습니다.

 

◦ 등록세, 교육세 납부 (지방세법 제931조 제1항, 제3항, 교육세법 제5조

 

 

12) 채권에 대한 가처분

 

채권에 관한 추심 및 처분금지 가처분은 채권이 허위표시에 의하여 성립되어 그 채권이 선의의 제3자에게 양도되면 대항할 수 없는 경우가 생기므로 채권자로 하여금 제3자에 이를 처분할 수 없도록 금지할 때 이용 한다

 

추심 및 처분금지 가처분이란

 

◦ 채권의 처분금지 가처분은 채권의 존부에 대한 다툼이 있을 때

 

채무자는 채권자로부터 그 이행의 청구를 받더라도 이를 거절할 수 있기 때문에 채무자가 채권자를 상대로 자기에 대한 채권추심을 금지하는 가처분을 할 필요가 없다

 

◦ 채권이 허위표시에 의해 성립되어 선의의 제3자에게 양도되면 대항력이 없게 되므로 채권자로 하여금 제3자에게 이를 처분할 수 없도록 금지할 필요가 있게 되는 것이다.

 

이에 대한 가처분은 양도 가능한 채권이어야 한다

 

 

13) 자동차, 중기에 대한 가처분

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자동차 및 중기는 등기, 등록에 의하여 권리가 이전되는 면에서 부동산에 준하면서 실제로는 이동하므로 동산의 성질을 갖는데

 

이들에 대한 가처분으로는 소유권 등 권리 이전을 금하는 처분금지가처분과 점유의 이전을 하는 점유이전금지 가처분이 있으나 실무상 두가지를 겸한 가처분이 많이 쓰입니다.

 

14) 유가증권에 대한 가처분

 

어음, 수표, 화물상환증 선하증권 등의 유가증권의 인도청구권을 보전하기 위하여는 그 증권에 대한 채무자의 점유를 박탈하거나 그 처분을 금하는 가처분을 하여야 합니다.

 

선하 증권이란

해상운송계약에 따른 운송화물의 수령 또는 선적(船積)을 인증하고, 그 물품의 인도청구권을 문서화한 증권입니다.

 

증권에 기재된 조건에 따라 운송하며 지정된 양륙항(揚陸港)에서 증권의 정당한 소지인에게 그 화물을 인도할 것을 약정하는 유가증권으로 이는 화주(貨主)의 청구에 따라 선장(실제로는 선박회사 또는 대리점)이 발행하며

 

육상운송에서의 화물인환증과 같이 물권적 효력 및 채권적 효력을

 

가지고 있으며, 배서(背書)에 따라 양도할 수 있는 유통증권입니다.

 

 

15) 가압류 명령에 대한 불복 및 취소

 

가압류 신청의 전부 또는 일부를 기각한 재판이나 채무자가 가압류 해방금액을 너무 적게 기재한 가압류 명령 등에 대하여 채권자는 가압류 명령에 불복할 수 있으며,

 

 

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채무자는 사정변경, 담보제공 및 채권자가 가압류 집행 후 10년간 본안소송을 제기치 않을 때는 가압류 명령에 대한 취소를 신청할 수 있다

 

가) 채권자의 불복방법

 

채권자는 가압류 신청을 전부 또는 일부를 기각한 재판이나 채무자가 가압류 해방 금액을 너무 적게 기재한 가압류 명령에 대하여 불복할 수 있으며,

 

재판의 형식이 판결 일 때는 상소(항소 또는 상고)로서 불복하고, 재판의 형식이 결정일 경우에는 항고 또는 재항고에 의하여 불복할 수 있다

 

나) 채무자의 불복방법

 

◦ 채무자의 이의신청

가압류 결정에 대하여 채무자는 가압류 명령 자체의 적부에 대하여 반론을 열어 재심리 하여 줄 것을 구하는 신청을 할 수 있는데 채무자의 이의신청이 있어도 가압류의 집행은 정지되지 않는다

 

그러나 채무자의 이의신청이 있으면 법원은 변론을 열기 위하여 당사자를 소환하고 종국 판결로서 가압류의 전부나 일부의 인가, 변경 또는 취소를 하거나 적당한 담보를 제공하도록 명령할 수 있다

 

 

◦ 채무자의 본안 제소명령신청

채무자는 채권자가 가압류 집행 후에도 본안 소송을 제기치 않고 가압류 상태를 그대로 지속하고 있다면 채권자가 본안 소송을 제기할 것을 가압류 법원에 신청 할수 있다

 

법원은 변론 없이 14일 만에 소를 제기 할 것을 채권자에게 명령하여야 하며, 소송을 제기치 않으면 법원은 채무자의 신청에 따라 종국 판결로서 가압류 명령을 취소하여야 한다.

 

다) 가압류 명령의 취소

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채무자의 사정변경이 있을 때

 

변제, 상계, 면제 표기 등으로 피 보전 채권이 소멸된 경우

 

재판으로 부정된 경우

 

채무자의 담보제공이 있을 때 (민사소송법 제713조, 제706조)

 

가압류 집행 후 10년간 소송제기를 유보할 때

 

3 . 채권자를 위한 책임 재산의 보전 방법

 

1) 책임재산 보전의 의의

 

① 채권자는 채무자의 책임 있는 재산을 보전하고 강제이행을 실현하기 위해서는 채무자의 일정한 권리를 대신 행사할 수 있는 권리가 인정됩니다. (채권자 대위권)

 

② 채무자가 채권자를 해할 목적으로 그 재산에 대한 매매, 증여, 저당권 설정의 행위를 한 경우에는 그 행위를 취소하고 원상회복을 구할 수 있는 권리가 인정 됩니다. (채권자 취소권)

 

2) 채권자 취소권

 

① 채권자 취소권의 의의

채권자 취소권이란 채무자의 일반재산이 채무자의 법률행위로 인해 부당하게 감소됨으로써 채무자의 변제 자력이 부족하게 되는 경우에 일정한 요건 하에서 채권자가 채무자와 그의 상대방 사이에 행해진 법률행위를 취소하고 채무자로부터 일탈한 재산을 회복시킬 수 있는 권리로서 사해행위를 통하여서만 권리행사를 할 수 있습니다.

 

 

 

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② 채권자 취소권 행사요건

 

가) 채무자와 수익자 (양수인 또는 담보권자등)가 행위 당시 채권자를 해한다는 사실을 알고 채무자의 재산권에 대한 법률행위 (매매, 증여, 담보권 설정 등)를 했어야 합니다.

 

나) 채권이 사해행위 이전에 발생했어야 합니다.

 

다) 채권의 이행기가 도래해야 채권자 취소권을 행사할 수 있는 것 이 원칙이나, 이행기가 도래하기 이전의 채권이라 하더라도 사행행위로부터 보호해야할 필요성이 있을 때에는 취소권을 행사할 수 있다는 것이 판례의 태도입니다.

 

라) 채무자가 그의 일반재산을 감소시킴으로써 채권자가 채권을 충분히 변제받을 수 없는 상태에 빠지게 되어야 합니다.

 

마) 채권자 취소권은 사해행위 취소소송을 통해서만 행사할 수 있다

 

바) 입증책임

채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권에 대한 법률행위를 했다는 사실에 대해서는 채권자가 입증해야 되고 (악의입증)

 

수익자(양수한자)와 전득자는 자신 행위가 채권자를 해한다는 사실을 알지 못하고 이루어졌다는 사실을 입증해야 합니다. (선의의 입증)

 

 

3) 채권자 대위권

 

① 채권자 대위권의 의의

채권자 대위권이란 채권자가 채무자로부터 자기 채권을 변제받기 위한 일련의 조치로서 채무자의 재산권에 대한 권리를 채무자를 대신하여 행사할 수 있는 권리를 말한다.

 

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② 대위권 행사요건

가) 채무자가 변제능력이 없는 무자력 으로서 채권자가 자기 채권을 보전할 필요가 있을 것

 

나) 채권자의 채권은 변제기가 도래 할 것

 

◦ 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사하는 재판상의 대위와 보존행위의 경우에는 변제기가 도래하지 않아도 대위권을 행사할 수 있다

 

◦ 보존행위란 대위권을 행사하지 않으면 채권의 소멸시효가 경과해 버릴 염려가 있어서 소멸시효 중단조치를 취하기 위해서 또는 채무자가 상속받은 부동산에 대해 상속등기를 하지 않고 있을 때 채권자가 채무자를 대위하여 상속등기를 하는 경우를 말한다

 

다) 채권자 대위권 행사방법

 

◦ 채권, 등기청구권, 물권적 청구권

 

◦ 해제권, 해지권, 취소권. 상계권

 

◦ 등기 신청권 (미등기 건물에 대한 보존등기신청 등)

 

◦ 소송상의 행위 (소제기, 경매신청)등

 

◦ 채권자 취소권과는 달리 소송을 통해서 또는 소송을 통하지 않고 행사할 수 있다

 

◦ 채권자는 채무자의 대리인으로 행사하는 것이 아니고 채권자의 이름으로 행사 한다

 

 

 

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◦ 채권자 대위권을 행사할 때에는 그 사실을 채무자에게 통지하여야 하고 소송을 통하여 할 때에는 법원에서 채무자에게 대위 사실을 통지토록 되어있다

 

라) 채권자 대위권의 효과

 

◦ 효과는 채무자에게 귀속되어 모든 채권자를 위한 공동담보에 불과

 

◦ 채무자가 자발적으로 채무불이행시는 강제집행의 방법으로 변제

 

◦ 채무자는 법원으로부터 대위권 행사를 통지를 받은 이후에는 자신의 권리를 처분하지 못하며, 처분하였더라도 채권자에게 대항하지 못한다.

 

바) 채권자 대위소송판결의 효과

 

제3채무자를 대상으로 판결을 받은 경우 판결의 효력이 채무자에게 미친다는 것이 판례이다

 

③ 판례로 본 사행행위 형태

 

가) 채무자가 자기 부동산을 상당한 가격으로 매매했을 경우에 사행행위가 되지 않으나 이러한 경우라도 채무자가 유일한 재산인 부동산을 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는

 

채권자에 대한 공동담보를 감소시킴으로써 채권자를 해하기 때문에 부동산매각으로 인해 다른 채권자에 대한 정당한 변제를 충당하기 위한 것이라는 특별한사정이 없는 한 사해행위가 된다는 것이 판례이다 (대판. 1996.10.6 66다1535)

 

나) 이미 채무초과상태에 빠져있는 채무자가 자신의 유일한 재산인 부동산을 채권자중 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는한 다른 채권자들에 대한 관계에 있어 사행행위가 된다고 한다 (대판1989.9.12 88다카23186)

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다) 채권자가 채무자를 상대로 손해배상 채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류 결정을 받기 하루 전에

 

채무자가 합의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도 하였다면,

 

그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양도 행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여 지므로 위양도 행위는 채권자 대한 사해행위가 된다

 

라) 근저당권이 설정된 부동산이라 하더라도 그 부동산의 가액에서 근저당권이 피 담보 채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 일반 채권자들의 공동 담보에 공하여져 있으므로

 

채무자가 채무가 초과된 상태에서 근저당권이 설정된 자신의 부동산을 제3자에게 양도하고 그 양도대금은 근저당권의 피담보채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우

 

채무자로서는 실제로 매매대금을 한 푼도 지급받지 아니한 채 일반 채권자들의 공동담보에 공하여져 있던 부동산을 부당하게 저렴한 가액으로 제3자에게 양도한 것으로 될 것이어서 그와 같은 양도행위도 채권자를 해하는 사해행위에 해당 된다 (대판1996.5.14 95다50875)

 

마) 채무자의 채무가 재산을 초과하는 상태에서 채권자중 한사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금 채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면

 

가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 약정을 하였다면 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다. (대판1994.6.14 94다2961, 2978)

 

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바) 채무자가 특정한 채권자와 공모하여 대물변제를 함으로써 다른 채권자에 대한 공동 담보를 감소케 하는 행위는 사해행위에 해당 한다

(대판1966.10.18 66다1447)

 

 

4 . 채권자 취소권

 

1) 채권자 취소권의 개요

 

채무자가 채권자의 해함을 알고도, 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한때에는 그 법률행위취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있는데 이를 채권자 취소권이라 한다.

 

2) 법규정

 

민법 제406조에는

 

①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.

 

그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다

 

② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안날로부터 1년, 법률행위 있는 날로부터 5년내에 제기하여야 한다

 

3) 취소대상인 법률행위

 

채권자가 취소권의 대상이 되는 법률행위는 채권자를 해하는 것이라야 하며, 채권자를 해한다는 것은 채무자의 법률행위로 말미암아 채무자의 재산총액이 채무총액보다 적어지는 경우를 말하는 것이고,

 

 

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채무자의 재산적 법률행위라 하더라도 그 행위 당시의 채무총액에 비하여 채무자의 총재산에 감소를 초래하지 않는 행위는 사해행위라 할 수 없다.

 

즉 채무자 또는 보증 채무자가 재산보다 부채가 더 많은 채무초과 상태에서 채권자를 해하는 재산의 처분행위로써, 아래 행위들을 하면 그 행위는 취소대상이 되는 법률행위이다 (판례참조)

 

채무자의 재산이 전 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가

 

그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자 명의로 매매계약에 인한 가등기를 경료 해 주거나 그 가등기에 기한 본등기를 경료 한 때에는

 

그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보 채권을 변제받을 수 있게 되므로 그 범위 내에서 채권자의 공동담보는 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 되므로

 

이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이며 이러한 법리는 담보 채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권액에 미치지 못하는 경우도 마찬가지라 할 것이다

 

따라서 이미 채무초과 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위가 된다.

(1986.9.23 선고 83다카83)

 

4) 채무자 ㆍ 수익자 ㆍ 전득자의 악의

 

채권자가 채무자의 사해 행위를 취소시켜 원상회복을 하려면 채무자, 수익자, 전득자가 채권자를 해한다는 사실을 알고 있어야 한다.

 

 

 

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수익자란 채무자의 재산처분 행위로 그 재산을 일차적으로 취득한자 이고,

전득자란 수익자를 상대로 취소대상이 되는 목적물 위에 새로운 권리를 취득한 자이다

 

악의의 입증과 관련하여 판례는 「사해행위 취소소송에 있어서 채무자의 악의라는 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증 책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는

 

입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고, 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다고 할 것이다」 라고 하여

 

사해행위 취소 소송을 제기하는 채권자는 채무자의 악의만 입증하면 된다고 보고 있다.

(1997.5.23 선고 95다51908)

 

채무자가 악의라는 것은 잔존 재산으로 잔존 채무를 모두 변제할 수 없음에도 불구하고 재산을 처분하였다는 사실을 채무자가 인식하는 것을 말한다.

(1998.5.12 선고 97다57320,1984.4.14 선고 97다54420)

 

수익자, 전득자가 선의라는 것은 과거에 발생된 채권을 위하여 지급담보를 취득한 것이 아니고 지급 돈을 빌려주거나 물건을 팔면서 지급 발생되는 채권을 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였다거나 지급시기에 상당하는 금액을 지금 지급하고 소유권을 이전 받은 것을 말한다.

 

◦ 채권자 취소권을 행사할 수 있는 채권자는 채무자가 재산을 처분할 당시에 이미 채권이 발생되어 있거나 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있던 자로 한정한다(1996.2.9 선고 95다14503)

 

고도의 개연성이 인정될 수 있는 것으로는 주채무자의 1차부도, 연체발생, 주요 재산에 대한 가압류, 압류, 경매집행, 법정관리, 화의, 파산신청, 채무초과사실 등이 있다

 

 

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5) 취소의 범위

 

◦ 채권자가 채권자 취소권을 행사할 수 있는 범위는 원칙적으로 자기 채권액 한도내이다.

 

그러나 목적물의 분할취소를 명하는 것이 경제적인 실정에 적합하지 아니하거나 다른 채권자의 배당참가가 확실히 되는 경우에는 자기 채권액을 넣어서 취소권을 행사할 수 있다고 본다 (1975.6.24 선고 75다625)

 

◦ 이 경우에는 다른 채권자들이 있다는 것을 소명하기 위하여 채권명세서가 첨부 되어야 한다. 채권명세서에는 채권자들이 상호, 성명, 전화번호, 채권액 등이 기재되면 될 것이다

 

◦ 또한 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 위 매매 계약을 취소하고 그 소유권 이전등기말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것 이지만 부동산 자체의 회복을 명할 수 없는 경우에 가액의 배상을 구하여야 한다(1996.10.29 선고 96다23207)

 

원물 반환이 불가능 하거나 곤란한 경우라 함은 원물 반환이 단순히 절대적 물리적으로 불능인 경우가 아니라

 

사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대 할 수 없는 경우를 말하고,

 

사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경로되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여

 

이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복 의무는 법률상 이행불능에 상태에 있다고 봄이 상당하다 (1998.5.15 선고 97다58316)

 

 

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5 . 채권관리와 관련한 기본 상식

 

1) 채권추심의 답은 원인서류에 있다?

 

원인 서류로는

계산서, 거래명세서, 계약서, 장부, 지불각서 ,확인서, 판결문, 공정증서, 지급명령, 기타조서(화해권고, 조정에 갈음 하는 결정, 조정조서 등)

 

검토 시 소멸시효의 완성 여부나 채권발생경위 파악하는 일이 중요합니다.

 

거래처 방문 - 현장, 채무자 사업장 실사조사, 실질적인 거래처 조사

(제3채무자 확보, 채무자의 지불능력, 소득원 집중 조사)

 

카드, 당좌사용에 따른 조사를 통해 주거래 은행 확보

(금전채권 확보)

 

부동산, 공동담보 목록, 매매 등, 초본 조사

(근저당, 가처분, 가압류, 경매 등 채권 확보)

 

채무자 접촉 시는 채무자의 성향을 파악 하는 일이 중요하며 채무자를 주도적으로 이끌어야 합니다.

 

이때 집행권원이 없는 경우 공정증서나 지불각서를 징구해야 합니다.

(소멸시효 중단 연장 효과)

 

2) 자연채무란?

 

채권자가 채무자에게 갚든지, 말든지 마음대로 하라고 한 채무로 갚고 안 갚고는 채무자 자유의사이므로 이런 경우의 채권은 법 조치를 할 수 없습니다.

 

 

 

 

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공매가 가능한 채권은?

 

체납, 국세, 국민연금, 기타 국가와 관련된 채권은 집행권원 없이 공매가 가능 합니다.

 

공매 시 유치권자 및 권리가 있는 자 모두 신고를 하지 않으면 배당을 받을 수 없으며 배당기일에 배당에 대한 이의가 있을시 1주일이내에 이의제기 신청을 할 수 있습니다.

 

 

3) 경매 관련 ?

 

집행권원이 있는 경우 강제집행방법인 경매가 가능 합니다.

 

이때 경매 시 실익이 있는 경우 중복 경매가 가능 합니다.

 

중복 경매 신청 시 2번째 신청자는 1번 신청자보다 비용이 절감됩니다.

 

경매와 공매가 동시에 진행 되었을 경우 먼저 처리된 것에 우선권이 있습니다.

 

공매는 1주일에 1번, 경매는 1달에 1번 일정으로 진행 됩니다.

 

이때 부동산 가처분 신청권자가 있는 상태에서 경매 진행시 가처분권자는 배당을 받지는 못하지만 본안소송에서 승소하게 되면 경락자에게서 원소유자에게로 소유권이 넘어가게 됨으로 채권을 확보 할 수 있게 됩니다.

 

보통 채무면탈을 위한 사해행위가 있는 경우 사해행위 취소 청구소송과 동시에 가처분신청이 이루어집니다.

 

경매가 진행되더라도 배당 종기일전에 배당권자로서의 가압류나 근저당이 가능합니다.

 

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확정일자를 받았더라도 근저당 밑에 있는 임대차는 배당 종기 일까지 신고 안하면 단 한 푼도 받을 수 없습니다.

 

근저당 위에 있는 임대차는 배당 종기 일까지 신고하지 않아도 되며 임대차 기간까지 살고 있을 수 있습니다.

 

또한 경락자에게 보증금을 모두 변제 받을 수 있으며 계약기간 동안 거주도 할 수 있고 자동배당을 모두 받을 수 있습니다.

 

 

4) 경매는 강제경매와 임의 경매로 나누어 지는데

 

강제경매는 집행권원에 의한 경매이며

 

임의 경매는 담보권 실행 경매로서 근저당권자가 하는 경매절차입니다.

 

상사채권에 대한 근저당의 소멸시효는 3년

 

은행채권에 대한 근저당의 소멸시효는 5년

 

민사채권에 대한 근저당의 소멸시효는 10년입니다.

 

단 소멸시효관리를 잘 못해서 소멸시효가 지났더라도 법적으로 건드려 볼 필요가 있는데

 

상대방이 소멸시효를 주장하지 않으면 법원은 소멸시효를 따지지 않고 판결을 하기 때문입니다.

 

5) 유체동산 강제 집행 관련 ?

 

배우자 우선 매수권이 있습니다.

 

 

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50%는 배우자에게 권리가 있으며 경매이후에 같은 물건에 대해 추가 경매 할 수 없습니다.

 

주의 할 점은 주민등록상 거주하지 않으면 집행 할 수 없습니다.

(주민등록 초본 상 주소지)

 

6) 압류 및 추심명령 관련 ?

 

여러 장의 집행문을 부여받아 여러명의 제3채무자에게 압류 및 추심명령을 할 수 있습니다.

 

7) 전부명령 관련 ?

 

전부명령 전 선순위권자가 있으면 안됩니다.

제3채무자 1명에게 올인 하여 채권을 확보 할 수 있을 때 하는 방법입니다.

 

8) 집행권원이란?

 

지급명령, 소송에 의한 판결문, 화해권고, 조정, 공정증서 등이며

 

독촉절차인 지급명령을 주로 하는 이유는

 

채무자가 이의를 제기할 가능성이 적은 경우

 

소송이 열리지 않아 시간이 빠르다는 점,

 

인지대가1/10이어서 소송비용이 저렴하기 때문입니다.

 

단점은 기판력이 없기 때문에 채무자가 2주 이내에 이의 제기를 하지 않았다 하더라도 채무자에게 송달이 잘 안되어 공시송달이 될 경우 반소가 가능 하다는 점입니다.

 

 

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지급명령신청은 채권자 거주지 관할 법원에 할 수 있으나 채무자가 이의 제기 시 채무자 관할 법원으로 이관되기에 채무자가 있는 곳으로 가서 재판을 받아야 합니다.

 

소송의 판결은 기판력이 있기에 2주가 지나면 반소 할 수 없습니다.

 

이때의 채권은 지참채무로 채무자가 채권자에게 와서 재판을 받아야 합니다.

1억이하 채권은 단독(판사1인), 1억원이상은 합의(판사3인)에서 진행합니다.

 

중요한 점은 합의부에서는 재판에 채무자가 여러번 안나오는 경우라 하더라도 채권서류상의 권리관계가 명쾌하지 않으면 채권자가 승소하지 못 할 수도 있습니다.

 

 

9) 집행권원에 따른 소멸시효

 

판결문 10년

 

공정증서1) 약속어음 3년(일남출금, 지급일이 없는 경우로 하면 4년) 2) 금전소비 대차 계약에 의한 공증 10년(이자난이 공란이면 안 됨)

3) 양도담보 금전 소비 대차 계약에 의한 공증 10년(기계 등 담보)

 

인증서는 집행력이 없고 소송 시 증거로 만 활용됨

 

단 소유권 유보 부 할부매매시의 인증서는 법적 효력이 있음(고가의 냉장고등 할부거래 시 대금이 완납되면 소유권이 이전되는 경우의 매매 행위)

 

소멸시효는 채권관리 및 보전에 무엇보다도 중요한 사항입니다.

 

10) 근저당과 전세권

 

근저당과 전세권이 동일한 날에 등기가 되었더라도 임차권이 우선 하기에 전세권이 선 순위가 됩니다.

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11) 명의 대여자의 책임(상법제24조)

상법 제 24조는 명의대여자의 책임이라는 제목으로 "타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정명의차용자가 명의대여자의 성명 또는 상호로 영업을 하는 경우에 명의차용자를 명의대여자로 오인하여 거래하는 제3자를 보호하기위한 것이다 이론적 근거로는 금반언의 법리와 외관주의에 있습니다.

※ 금반언의 법리행위자가 일단 특정한 표시를 한 이상 나중에 그 표시를 부정하는 주장을 하여서는 안 된다는 원칙을 말한다.

 

실체법상의 원칙이며 법의 일반원칙으로 인정됩니다.

금반언이 주장 되려면 일방당사자의 표현이 애매하지 않고 명백하여야하며 표현이 자의적이고 무조건적이며 권한 있는 자에 의한 것이고, 그에 대하여 타방당사자가 선의의 신뢰를 가졌어야 합니다.

※ 외관주의진실에 반하는 외관이 존재하는 경우에 그 외관을 만든 사람은 이를 믿은 사람에게 책임사유가 없는 한 그에 대한 책임을 져야합니다.

 

사전에 정확한 조사를 통해 실제로 돈이 많은 사람을 잡는 것이 더 중요합니다.

 

입증책임이 원고에게 있기 때문에

 

실제운영자의 명함이 있는지,

 

거래 시 녹취를 통해 실 운영자가 누구인지,

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부부관계인 경우 전업주부인지를 입증 하여야 합니다.

 

 

12) 법인격 부인론이란?

 

회사는 돈이 없으나 그 뒤의 실질적 소유자는 돈이 많은 경우 그 법인의 법인격을 무시하고 실질적 소유주에게 책임을 지게 하는 방법입니다.

 

법인의 주소가 대표이사 개인 소유의 부동산으로 되어 있는 경우 이 이론을 사용 하는데

 

실질적으로는 법인인데 나중에 불리해질 경우 개인재산이라고 주장 하는 경우입니다.

 

이 경우 대표이사 개인 소유지분이 100%, 가족구성원이사의 경우, 대표자1인의 법인이 이 경우에 해당됩니다.

 

 

 

13) 취득시효, 채권자 취소권, 사해행위 관련

 

취득시효는 10년간 자기 명의로 소유한 경우 또는 20년간 점유한 경우입니다.

 

제척기간은 알게 된 날로 부터1년 이내, 혹은 법률행위(계약)가 있은 날로부터 5년 이내입니다.

 

사해행위일 경우 가처분 신청을 할 수 있는데 안날로부터 1년 이내, 법률행위가 있는 날로부터 5년 이내 입니다.

 

법률행위는 근저당, 매매, 상속, 증여, 신탁(담보, 관리, 처분)등입니다.

 

사해행위 취소 청구소송은 안날로 부터1년 이내에 해야 합니다.

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신탁도 사해행위가 될 수 있는데 등기소의 신탁원부를 살펴보면 알 수 있습니다.

 

신탁은 보통 압류 등을 피하기 위해서 하는데 담보신탁의 경우는 피에프 대출을 받은 것이고 처분신탁은 신탁회사에 처분권이 있는 것이기에 관리신탁의 경우에만 사해행위등 가처분 신청을 할 수 있습니다.

 

가처분 시 손해배상의 부담이 있지만 사해행위가 확실한 경우 채권자가 전 재산을 날려서라도 하고자 할 때 하게 되며

 

신탁은 건물가액으로 인지대를 산정하며 현금 공탁이 나올 소지가 큽니다.

 

이때 유체동산의 경우도 마찬 가지 이지만 잡을 물건이 많은 경우 비용문제가 있기 때문에 다 잡을 필요가 없으며 원 청구 금액을 다 할 필요도 없습니다.

 

 

소송을 힘들게 했지만 안분배분을 당하는 경우가 있기 때문에 재판 진행 중 합의 조정 등을 통해 채권을 더 많이 확보 해야 합니다.

 

가처분은 집행의 어려움이 있기 때문에 방법적으로 설명하고 압박을 가하는 수단으로 사용 하는 것이 좋습니다.

 

사해행위 소송의 경우 확률적으로 지는 경우가 많이 있습니다.

 

상거래의 경우에는 동일 거래처의 경우 영업에 대한 양도, 양수도 검토해 보아야 합니다.

 

채권자 취소권, 사해행위, 법인격 부인 등 모두 매력은 있지만 실제로 이길 확률은 희박 합니다.

 

사해행위 취소 청구 소송 중 부동산의 원상 복구를 못시킬 경우에는 중간에 이득을 취한 사람이 있다면 가액 반환 소송을 할 수 있다.

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은행의 근저당은 정상적인 거래로 보기에 사해행위로 볼 수 없다. 그러나 그동안 채권추심과정에서 협동조합이나, 마을 금고의 경우 허위로 근저당을 한 경우도 있었습니다.

 

 

14) 가압류, 가처분 등 법조치

 

일반적으로 가압류는 돈으로 산정이 가능 할 경우에 하며 가처분은 금전으로 환산하기 어려울 경우 하게 됩니다.

 

이때 물건의 가치를 잘 판단해서 가압류, 가처분을 해야 합니다.

 

부동산 가압류, 동산, 부동산에 대한 가처분 등 법적으로 건드릴 수 있는 것은 다 건드려서 협상을 통해 채권을 추심하는 것이 중요합니다.

 

가압류와 가처분은 소송에서 패소 하게 되면 역으로 손해배상을 당할 수 있으며 특히 매매자체를 금지 시킬수 있는 가처분은 손해배상이 크기에 신중히 해야 합니다.

 

특히 소송시 주의 할 점은 소송의 논점이 어디에 있는가 하는점이 가장 중요 합니다.

 

1/2부부간 증여시 내가 다 산거다 하면 패소 할 확률이 크지만 양육비, 위자료 등으로 받은 것 이라고 하면 승소할 확률이 더 큽니다.

 

소송시 채권은 지참 채무임으로 채권자 관할 법원이지만 채권자는 피고나 채무자의 지역 관할 법원으로 할 수도 있고 채무자의 부동산이 있는 지역의 법원으로도 할 수 있는데

 

현금공탁이 나왔을 경우 위의 경우를 활용 관할지를 바꿔서 현금 공탁 비율을 줄이거나 피해 갈 수 있다.

 

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실 예로 서울의 경우 가처분이나 가압류 시 소가의 20%이상이 나오는데 비해서 지방에 한 경우 소가의 1%밖에 나오지 않은 경우도 있었습니다.

 

 

15) 추심명령 VS 전부명령추심명령과 전부명령의 차이점

 

가) 추심명령

추심명령은 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 채권자가 대신하여 수령할 수 있는 권한을 채권자에게 부여하는 것이다

“예”

채권자 : 홍길동 (채권자 김선달에 대한 1억원 승소판결)

 

채무자 : 김선달 (제3채무자에 대하여 5,000만원 채권)

 

제3채무자 : 가과파의 경우에 채권자 홍길동은 채권추심 명령을 통하여 채무자 김선달의 제3채무자인 가고파의 채권을 대신하여 수령하게 된다

 

* 이때 채권자는 추심명령을 통하여 수령한 5,000만원을 제외한 부족 채권의 나머지 5,000만원에 대하여도 채무자를 상대로 계속해서 압류할 수 있다

 

나) 전부명령

전부명령이란 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 채권자에게 이전시키고 그 대신 그 금액만큼 채권자의 채무자에 대한 채권이 소멸되는 것을 말한다

 

“예”

위 예에서 채권자(홍길동)가 채무자(김선달)의 제3채무자(가고파)에 대하여 전부명령을 신청하여 발령받으면 채권자(홍길동)는 제3채무자(가고파)로부터 5,000만원을 받는 대신 채무자(김선달)에 대한 5,000만원은 줄어들게 되고 줄어든 5,000만원은 제3채무자(가고파)에게 청구하여야 하는 단점이 있다

 

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다) 채권압류에 있어서 추심 명령을 할 것인가? 전부명령을 할 것인가?

 

 

◦ 제3채무자의 변제능력이 확실시되면 전부명령을 신청하는 것이 유리하다

 

◦ 전부명령이 제3자에게 송달되면 채권자들이 압류를 할 수 없어 독점적 만족을 얻을 수 있는 장점이 있다

 

◦ 제3채무자의 변제능력이 의심되면 추심명령이 유리하다.

 

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